【文章来源：亿律平台认证律师、上海九泽律师事务所律师游东臻】

劳务派遣大限即将到来，以劳务派遣为主要用工模式的企业也在加紧步伐进行转变。其中大部分企业朝外包模式进行转变，在转变过程中企业最担心的无非还是被认定为“假外包，真派遣”，因此网络上便开始各种泛滥如何规避“假外包、真派遣”的文章。归结起来，主要有以下四个区分点：

1.主体资质；外包公司需要具备外包项目相应的专业能力，而派遣是需要有专门的派遣资质，因此在选择供应商方面，往往建议选择没有派遣资质的外包供应商。

2.适用的法律；外包的法律关系是普通的民事法律关系，而派遣适用的是劳动合同法，因此在外包关系中，以双方意思自治为主，外包合同遵循合同法相关规定。

3.管理权；依据《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》，外包公司直接对外包人员进行管理，而CIG仅有监督、审核等间接管理的权利，而不像派遣一般由用工单位直接进行管理，因此与外包公司在实际操作中需要严格划分管理的权限，严格操作。

4.提供的对象；外包公司提供的是服务，是一种行为结果，而派遣仅提供人员，因此在服务过程应该由外包公司负责，而且服务费用也应该以约定成果物为结算标准。

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诚如以上所说，实务判例中外包与派遣的区分按上述作为区分关键，因此许多企业便按以上标准进行操作，而派遣公司也按照以上标准进行改革。在以前，派遣公司只需要负责招聘、社保缴纳和报酬发放即可，现如今派遣公司为了留住客户却必须承担起将现场管理的责任。但是问题是，派遣公司能否承担不同企业不同岗位的管理权？

如果派遣公司高估了自己的管理能力，在实际管理中漏洞百出，企业为保护企业自身的利益，难免在管理权限上进行越权管理。而此时若依上文所述，外包关系将与事实劳动关系发生混同。

因为主体资质原因，为防止发生资质混同，或者减小被认定为“假外包真派遣”的可能性，很多企业要求外包公司不得具有派遣资质。原本依据《上海人社局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》四、关于违反法律规定派遣的问题：“当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。”在劳务派遣中，派遣员工无法诉请确认与用工单位存在劳动关系。但是若外包公司无派遣资质的情况下，企业越权管理，导致企业是外包员工的直接管理者，那么员工将有权诉请与企业存在事实劳动关系。

因为外包的法律关系适用合同法，因此劳动合同法及相关规定皆不得适用，而在实际用工中，若企业突破管理权限，形成直接管理，那么外包合同形同虚设，员工有权以合法形式掩盖非法目的为由，诉请外包合同无效，与企业存在事实劳动关系。

综上，我们总结一下，在外包关系中，若在实际管理中，因操作不规范导致被认定为企业直接管理，外包公司不参与管理过程，那么以有无派遣资质为区分将产生以下后果：

1.具有派遣资质，外包关系将被认定为“假外包真派遣”，则企业与外包公司需要承担因违反劳务派遣相关规定产生的责任。

2.不具有派遣资质，外包关系将被认定为以合法形式掩盖非法目的，则企业为用人单位，需要承担用人单位责任。若实际用工超过1一年则面临12个月的双倍工资以及无固定期限合同、同工同酬为基础的工资差额的补足、社保的补缴等。

文章来源：亿律平台认证律师、上海九泽律师事务所律师游东臻

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